政府投资的工程项目中，发包人与承包人签订的施工合同结算条款中往往约定“最终结算金额以政府审计为准”，由于政府审计与造价审核存在诸多不同，政府审计的结论往往与承包人自行结算的金额存在较大差距。此种情形下，承包人为防范和转移此类结算风险，通常也会在与分包人签订的专业工程分包合同中约定同样条款，这种条款在实务中被称为“背靠背结算”。实务中，由于工程变更、人工和材料的调差、疫情等不可抗力、工程索赔等因素，工程竣工结算造价大幅超出概（预）算的现象并不鲜见，一些地方政府为了控制工程造价不能“超概”，强行在审计过程中对承包人上报金额做不合理大幅审减。此时，如果分包单位不能接受审计结论，则会引发分包人与承包人在结算过程中的争议。最高院2024年8月27日发布的《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（以下简称“批复”），也给此类争议的处理增加了不确定因素。本文从分包合同中约定“结算以建设单位审计为准”条款的性质、效力出发，探讨此类问题的处理规则，并为总承包企业如何应对《批复》带来的新变化提出建议。
对于分包合同中约定“以建设单位审计为准”等类似“背靠背结算”条款的性质，实务中有附条件说、附期限说、合同条款附条件说等观点[1] 。
笔者赞同合同条款附条件说。
附条件、附期限民事法律行为，是指以条件成就、期限到达作为民事法律行为生效要件的合同条款，即条件不成就的，合同约定的支付义务条款对债务人来说仅成立而未生效，对债务人不产生约束力，债权人无权要求债务人履行支付义务。但“背靠背结算”条款，是双方当事人为结算和付款义务的履行设定了条件，即承包人付款义务以建设单位审计结论数额为限。如果分包人不接受建设单位审计结论，其仍有权通过诉讼或仲裁方式要求承包人予以结算付款，由裁判者对应付价款数额作出评价，裁判者不能简单以合同约定的结算和支付条件不成就，支付义务条款未生效为由驳回分包人的请求。
如上所述，分包合同约定结算价的“以建设单位审计为准”条款，是对工程结算的方式、程序进行的约定。该约定的目的是承包人可以将建设单位审减送审价的风险转移给分包人，总承包人仅承担预期的下浮率收益不能实现的风险。相比于承包人，分包人在签订合同时，即承担了最终审计结论金额不确定导致的绝大部分风险。单纯从结果上看，在审计结论金额严重偏离分包人订约时预期的情况下，分包人可能完全没有盈利甚至亏损，而承包人仍可以收取一定的下浮率收益。但是，这种风险承担的不平衡，并不足以导致裁判者对此类条款的效力做否定性评价，因为根据《民法典》第153条之规定，导致民事法律行为无效的仅有违反法律、法规效力性规定和违背公序良俗，此类条款显然不在此列。
从《批复》第一条内容来看，其指向非常明确，即适用于以上游付款作为支付条件这一情形。
但司法实务中，裁判者基于其“居中”裁判的职责，经过长期的职业训练和沉淀，形成了一种固有的裁判思维，即追求 “实质公正”。在出现上述因建设单位大幅审减导致分包人亏损的情况下，裁判者有让双方分担损失的可能。由于裁判文书网不再公开新的数据，故《批复》发布后，法院对《批复》能否适用于“背靠背结算”条款的裁判观点尚缺少相应案例进行印证；但是，确有法官与笔者探讨《批复》对“背靠背结算”条款的适用性：“背靠背结算”条款的适用实际上也起到了“背靠背支付”条款的作用，即分包人必须接受建设单位的审计结论否则总承包人有权拒绝结算和付款，是否也应视为总承包人将结算风险不合理地转移给分包人？继而参照适用《批复》规定，认定“背靠背结算”为无效条款？
对此，笔者认为：
首先，《批复》内容非常明确地指向“以收到第三方向其支付的款项为付款前提的”这一场景，而“背靠背结算”的适用并非是限制了分包人向承包人要求付款的权利，而是对上游合同结算风险在二者之间的分配，故原则上不应将《批复》做扩大解释，适用于“背靠背结算”条款。
其次，分包人作为商事主体和有经验的承包商，其基于获得签约机会、结算风险、盈利可能性以及与承包人建立长期合作关系等因素的综合考虑，接受了总承包人对结算风险分配的安排，双方达成合意后，该条款自然对分包人具有约束力。裁判者不应以此种风险分配的结果是否“公平”“合理”为标准，来衡量两个商事主体在订约时的意思表示是否应当遵守。
2024版《建设工程工程量清单计价标准》中明确规定了“法定优先、有约从约”的原则，该标准的起草人在解读该原则时认为，该原则的含义是：除特别法（公法的效力性规定，如招标投标法、建筑法）另有规定外，合同其余条款均可由发承包双方直接约定[2]。该标准根据发承包人承担风险的范围不同，规定了不同的合同类型和计价风险，供发承包人签订合同时选用。例如，总价合同中，应由承包人承担工程量清单缺陷的风险；而单价合同中，应由发包人承担工程量清单缺陷的风险。与此相对应的是，总价合同中，承包人可以根据招标施工图纸对发包人提供的工程量清单予以补充完善；而单价合同中，承包人无权直接修改发包人提供的工程量清单。既然工程计量和计价风险遵循“法定优先，有约从约”的基本原则，同理，承包人与分包人关于结算风险分配的约定也应遵守该原则。
（一）“背靠背结算”条款适用限制的必要性
如上所述，“背靠背结算”条款作为商事主体间关于风险分配的约定，为有效条款。虽然在分包人向承包人主张权利时，承包人基于“背靠背结算”条款取得了自己仅在建设单位审计结论金额范围内向分包人承担支付责任的抗辩权，但该权利的行使仍应受到“权利不得滥用”这一法定原则的限制，以防止承包人利用其为分包合同“甲方”和总承包合同相对人的优势地位，滥用权利，损害分包人合法权益。
《最高人民法院关于适用<民法典>总则编若干问题的解释》第三条规定：对于民法典第一百三十二条所称滥用民事权利，人民法院可以根据权利行使的对象、目的、时间、方式、造成当事人之间利益失衡的程度等因素作出认定。行为人以损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益为主要目的行使民事权利的，人民法院应当认定构成滥用民事权利。构成滥用民事权利的，人民法院应当认定该滥用行为不发生相应的法律效力。滥用民事权利造成损害的，依照民法典第七编等有关规定处理。
根据上述规定，当分包人起诉承包人主张价款支付，承包人基于“背靠背结算”条款提出抗辩的，若其主张该抗辩权构成民事权利滥用，则该抗辩不发生对抗分包人价款债权请求权的法律效力；承包人滥用权利给分包人造成损失的，承包人还应承担相应的赔偿责任。
（二）“背靠背”条款适用限制的具体情形
承包人既是分包合同的“甲方”，又是总承包合同的“乙方”，扮演双重角色，因此在判断承包人援引“背靠背结算”条款作为抗辩理由是否构成滥用权利时，裁判者除应当考虑分包合同的约定外，还应当考虑总承包施工合同的签订、履行情况，以及承包人是否就建设单位审计结论的不合理之处积极向建设单位主张权利，是否及时、充分向分包人披露了相关事项等因素。详述如下：
1.承包人在签订合同时未向分包人披露总承包合同关于结算价“以建设单位审计为准”的相应内容
基于诚实信用原则，分包人承担绝大部分“背靠背结算”条款带来的结算风险的前提，是基于分包合同订立时，分包人已经充分了解总承包合同关于工程价款结算和支付主要条款的内容。因此，在分包合同签订时，承包人应向分包人披露总承包合同中的相应内容，便于分包人就是否订约、是否接受“背靠背结算”条款作出正确决策。分包人知晓总承包合同相应内容，自愿承受结算风险并签订分包合同的，自然应受其约束；反之，若承包人故意隐瞒相应事实甚至恶意提供虚假事实，造成分包人意思表示不真实的，则构成欺诈，分包人有权主张撤销相应条款。
2.分包人合理期待利益的保护
分包人在签订合同时，基于对建设单位审计结论合理性的合理期待，才接受承包人设置的“背靠背结算”条款，故其真实意思表示是愿意在合理范围内承担由此导致的结算风险，而不应解释为无论建设单位审计结论如何，分包人都必须接受。如果审计报告不真实、不客观或者计价依据等不符合合同约定的，承包人、分包人并非没有救济渠道。
最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（“八民会纪要”）第49条规定，合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。部分地方法院的规范性文件也有类似规定。《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（湘高法〔2022〕102号）十三、当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据，一方以审计、财政评审结论不真实、客观要求重新鉴定如何处理？审计部门明确表示无法审计或拖延审计如何处理？当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，按约定处理。当事人有证据证明审计结论不真实、客观，法院可以准许当事人补充鉴定、重新鉴定或者补充质证等方法对争议事实做出认定。行政审计或财政评审部门明确表示无法进行审计，或在约定期限及合理期限内无正当理由未出具审计结论，当事人就工程价款结算无法达成一致申请司法审计鉴定的，应予准许。
根据上述规定，应当保护分包人对审计结论合理性的合理预期，如果分包人有证据证明审计结论存在不真实、不客观、明显错漏、计价依据与合同约定不符等不合理之处，并且已经向承包人提出异议但承包人怠于向发包人主张权利，损害分包人合法权益，分包人因此向承包人主张权利的，应予支持。
3.承包人违反诚实信用原则，怠于向发包人主张权利
基于承包人的双重角色和合同相对性原则，建设单位向承包人送达审计结论后，承包人应及时将审计结论送达至分包人；分包人有异议的，承包人应及时将分包人的异议转达至建设单位；建设单位不予采纳的，承包人应基于诚信原则，判断建设单位的审计结论的合理性；若审计结论存在明显错漏等不合理之处，承包人应及时与分包人协商如何处理，例如是否以承包人名义向发包人提起诉讼，或以分包人名义提起代位权诉讼等。若承包人基于其优势地位而实施一些违背诚实信用原则的行为，例如不告知分包人审计结论、不向建设单位转达分包人的异议、不顾分包人反对而单方与建设单位签订明显损害分包人利益的结算协议等，则可能构成民事权利滥用，分包人有权主张该行为对其不发生法律效力。
1.合理设置“背靠背结算”条款
笔者见到某分包合同在设置了“背靠背结算”条款的同时，又做了如下约定：竣工验收后，分包人向承包人报送完整结算资料，承包人审查后付至审定金额的85%，并按审定金额报业主审计，审计后付至审计结论的97%。
笔者认为，如此约定，相当于承包人以造价审核的方式对分包人的送审金额做了审查，可能会被裁判者认定为承包人以其行为确认了分包人的送审金额，并继而判令承包人按审定金额支付价款。
笔者建议，承包人应采用如下方式合理设置“背靠背结算”条款：
（1）结算方式、支付方式与总承包合同保持一致。
（2）不宜对分包人上报结算金额进行审核确认；确需进行审核的，建议增加以下条款：承包人对分包人送审价的审核意见不代表承包人同意以该审核意见向分包人付款。
（3）设定分包人“高估冒算”的违约责任。例如，送审价超出建设单位审核结论15%以上的，分包人承担一定数额的罚款及建设单位对承包人的处罚、要求分包人承担追加审计费等。
2.签约时如实、全面向分包人披露总承包合同有关内容
承包人在签订分包合同时，采用足以引起分包人注意的方式如加黑加粗字体、下划线等设置以下条款：分包人已知晓总承包合同关于价款结算和支付的约定并充分了解由此带来的分包合同结算风险，分包人自愿接受分包合同价款结算以建设单位审计结论为准的约定，并将总承包合同相应内容截取作为分包合同附件。
3.积极向发包人主张权利
承包人收到建设单位审计结论后，应及时送达分包人；分包人有异议并提供相应依据的，承包人应及时转达建设单位；建设单位不予采纳的，承包人应与分包人协商确认审计结论的合理性，并就是否向建设单位提起诉讼等协商确认。承包人与分包人、建设单位的以上往来，均应注意保留相应证据。承包人不应无视分包人的合理异议，单方与建设单位达成结算协议。
[1]参见韩浩：《对建设工程分包合同中“背靠背条款”的司法规制》，载《人民司法》2023年第7期
[2]参见王先伟：《如何理解新清单计价标准中的法定优先、有约从约原则》，载微信公众号“建设工程造价法律合作联盟”
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